论“适当引用”条款的适用——电影海报使用动漫人物著作权纠纷案评析
- 来源:
- 2018-12-27
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摘要:2014年2月21日，由新影年代公司投资制作的电影《80后的独立宣言》正式上映。
【结论】
在影视作品中，出于情节摄制和拍摄需要，会不可避免大量出现他人的作品。例如，为了展现主人公的文化修养而在其卧室墙壁闪现名家字画、艺术雕塑等。对这些作品的使用，如果不分青红皂白一律视为侵权，就会对影视创作带来极大的阻碍。基于这一考虑，国外出现了“附带使用（incidental inclusion）”制度（属于作品合理使用的一种形式），具体而言，为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象，只要这些出现是服务于剧情需要的“一带而过”式的自然使用，就不宜被认定为构成侵权。
【正文】
我国著作权法对“合理使用”采取有限列举的形式，仅列举了12种具体情形，没有一般性的判定原则，也没有兜底条款，这使得包括“附带使用”的很多国际通行的“合理使用”方式不在其中。为了解决这一问题，实践中影视作品制片人常常诉诸“适当引用”条款进行抗辩。下面的上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）与浙江新影年代文化传播有限公司（以下简称新影年代公司）、华谊兄弟上海影院管理有限公司（以下简称华谊兄弟公司）著作权侵权纠纷一案，就有代表性。
一、案情介绍
（一）基本情况
2014年2月21日，由新影年代公司投资制作的电影《80后的独立宣言》正式上映。为了电影的宣传造势，新影年代公司制作了一张宣传海报，海报上方三分之二的篇幅中突出部分为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括“葫芦娃”和“黑猫警长”的卡通形象以及黑白电视机、缝纫机、二八式自行车、铁皮青蛙、陀螺、弹珠等具有年代感的标志性物品，其中“葫芦娃”和“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”和“黑猫警长”的卡通形象与其他背景图案大小基本相同。海报下方三分之一的部分为突出的电影名称“80后的独立宣言”以及制片方、摄制公司和演职人员信息等，并标注有“2014.2.21温情巨献”字样。
美影厂发现该海报后认为，新影年代公司等未经许可，使用“葫芦娃”和“黑猫警长”角色形象美术作品，构成对其著作权的侵犯。遂故诉至法院，请求判令新影年代公司和华谊兄弟公司连带赔偿美影厂经济损失及维权费用合计人民币53万余元。
（二）裁判结果
一审法院认为，新影年代公司使用被引用作品是为了说明涉案电影主角的年龄特征。另外，从被引用作品占整个作品的比例来看，“葫芦娃”、“黑猫警长”两个形象与其他二十余个表明“80后”时代特征的元素均作为背景使用，占海报面积较小，且比例大致相同，“葫芦娃”、“黑猫警长”的形象并未突出显示，被引用作品确只属于辅助、配角、从属的地位。因此，一审法院认为属于适当引用，据此判决驳回美影厂的诉讼请求。原审判决后，美影厂不服，向上海知识产权法院提起上诉。上海知产法院认为，合理使用的审查认定并不以被引用作品在新作品中的引用是否必需为要件。“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。涉案电影海报中作为背景图案引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用。据此，上海知产法院判决驳回上诉，维持原判。
（三）争议焦点
本案中，最大的争议焦点在于，被告所提出的“适当引用”抗辩条款，在本案中是否具备适用的条件。换言之，在本案中，被告为了介绍、评论或者说明其电影内容中的某一个问题，是否有必要或者有正当理由在其电影海报中使用原告具有著作权的动画形象？被告的使用是否会给原告带来实质的损害？
“适当引用”规定在现行著作权法第二十二条第（二）项，属于“合理使用”制度的一种形式，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。“适当引用”在文化领域一直发挥着巨大作用，因此成为国际通行的“合理使用”的典型行为模式。那么，本案中被告的行为是否能成立有效的“适当引用”呢？这就需要从被引用作品的状态、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例以及引用是否会对原作品的正常使用或者市场销售造成不良影响等因素予以综合认定。
二、“适当引用”条款适用条件一：被引用作品的状态
“被引用作品的状态”是指作品是否已经发表，即对引用的范围限制。这是因为，不经许可引用他人未发表作品，会构成对他人发表权、隐私权的侵犯。并且，我国已经加入《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织版权条约》，负有将相关国际协议中相关的“三步检验法”（合理使用的一般判断标准）落实于本国的国际义务。所谓“三步检验法”，是指只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理损害权利人合法权益情况下，可以对著作权进行例外的限制。[2]其构成要件体现于我国现行《著作权法实施条例》第21条中，即“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。因此，要构成“适当引用”，必然也要符合合理使用或者“三步检验法”的一般要求，即所使用的他人的作品必须是“已经发表的作品”，否则，就根本不构成合理使用。而本案中，证据表明，“葫芦娃”、“黑猫警长”的动画片已经于上世纪80年代播出，因此涉案作品已然发表。
三、“适当引用”条款适用条件二：引用他人作品的目的
引用的目的必须是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，这是引用的目的限制。因为适当引用是合理使用的一种形式，其目的是为了公共利益而对著作权的必要限缩，因此其目的一般应是非商业性的。值得注意的是，这里所说的“非商业性目的”，指的是直接目的而非间接目的，即“引用作品”本身所欲直接实现的目的。只要这种目的不是直接用于商业盈利，即使其后会带来商业利益，也属于“合理引用”。例如，一家商业报刊，为了介绍一本新书写了一篇评论，合理引用了其中的部分段落，虽然报刊的销售会为报社带来商业利益，但其对新书段落的引用却是为了介绍，因此属于适当引用；相反，如果一家商业报刊，并非为了介绍、评论，而是为了直接营利而未经许可定期连载他人作品段落以提高报刊销量，就不符合适当引用的目的，不属于“合理使用”。
在本案中，引用原告作品的目的是否正当和合理成为双方交锋对激烈的问题。本案中，被告主张，对“葫芦娃”还是“黑猫警长”的使用，都属于“事实性使用”而非作品功能性的使用，其目的在于唤醒80后观众的成长记忆，增强其代入感。因为这些元素组合后具有强烈的时代感，配合其他具有时代特征的器物形象（如黑白电视机，二八式自行车等）使用上述美术作品是为了说明影片的创意构思，说明影片主角的年龄特征。原告并不接受这一说法，而是针锋相对的提出，第一，影片主角的年龄特征不需要通过涉案作品来说明，因为通过海报上的电影名称，主角的年龄自然一目了然；第二，被告提出了“适当引用”，但是根据法律规定，适当引用是为了“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，而被告在海报中并未实施“说明”行为。这就涉及到以下两个问题：
（一）“适当引用”他人作品是否必须出于必要
按照原告的思路，说明影片主角的年龄特征的途径多种多样，例如，电影本身的名称，主角的外貌特征，或者其他具有时代特征的器物或者形象等等，没有必要一定要引用涉案作品。
笔者认为，上述观点是有失偏颇的。是否不可避免的引用并不是适当引用的构成要件；基于合理理由而不是必要理由才是使用他人作品的正常原因。理由包括两个方面：首先，“适当引用”是评论或者学术著作所必需的行为，因为在对他人作品进行评论或者论证观点、说明问题时，需要“旁征博引”他人作品中的某些内容来支持论点，如果每次“适当引用”都要绝对出于必要并且还能提供有力证明，那么将会形成巨大的创作成本，阻碍新作品的出现。其次，被评论、说明的作品的作者并不总是对负面意见抱着宽容和开放的态度，因而如果不从法律上给评论、说明者以充分的自由，就会导致艺术创作言论自由的窒息。[3]而表达自由具有增进知识、获取真理之价值,霍姆斯的“思想与言论的自由市场”理论甚至认为,至高之美德只有经过思想的自由交换才能较易获得,要判断某种思想是否为真理,最好的办法是将之置于自由竞争的市场上。思想的自由交换意味着公众获取信息的权利,表达自由最主要的体现是公民能以各种形式(包括言语形式、出版形式)发表意见的权利。[4]事实上，为了说明时代特征，被告总是需要引用那个时代的某个美术作品或形象，即使不是原告，也可能是其他的权利人，因此，如果不给予被告充分的引用自由，将会给影视作品的创作自由造成极大限制。
（二）“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的含义
按照原告的看法，“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的对象应该是被引用的作品，因此被告在引用涉案作品后，应当要予以“介绍、评论或者说明”。笔者认为，这种看法同样是片面的。“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”事实上存在两种情况：第一种情况，引用他人作品，是为了“介绍、评论或者说明”被引用的作品本身，例如为了评论他人的诗歌而全文引用他人诗歌。第二种情况，则是引用他人作品来“介绍、评论或者说明”引用人自己的作品或者问题，而本案中就属于此种情形。换言之，在这种情况下，“介绍、评论或者说明”的对象可以并非是他人作品。例如，一个记者为了评论一个新闻事件引用了他人的某幅摄影作品，其目的显然不是为了评论摄影作品的美术价值，而是用摄影照片来印证其所欲评论的时事。
四、“适当引用”条款适用条件三：被引用作品占整个作品的比例
引用的内容必须“适当”，这是对引用的数量限制。即引用部分不能构成引用作品的主要部分或者实质部分，包括两个层面：第一，量的限制。司法实践中一般的标准是：引用非诗词类作品不超过2500字或是被引用作品的1/10，多次引用同一部长篇非诗词类作品总字数不得超过1万字。[5]第二，质的限制。对于一些引用，虽然数量不多，但只要构成他人作品的灵魂或精华部分，同样不能允许。如在美国哈伯出版公司诉《国家产业》杂志关于《福特回忆录》纠纷案中,被告发表了一篇2250字的文章，该文引用了《福特回忆录》中关于“水门事件”特写的7500字中的300-400字,不超过原特写的1/20,但该文章涉及的一段叙述,即为事件特写部分的核心内容,从而导致原告与福特签订的连载合同被取消,并对原作品市场造成重大损害。因此,最高法院判决,被告的引用虽然量很小,但系原作的精华部分,已构成侵权,不属于合理使用。[6]
而在本案中，从海报来看，被引用的“葫芦娃”、“黑猫警长”形象作为背景图案使用，占海报面积较小，与其他二十几个背景图案相比在位置和面积上并未突出，因此并未明显超出合理限度。
五、“适当引用”条款适用条件四：引用是否会对原作品的正常使用或者市场销售造成不良影响
因为“适当引用”而对他人造成的损害，不但包括现实损害，还包括潜在的市场利益的影响，但这种影响必须是有边际的。如果不设置边界，那么基于所有的合理使用事实上在不同程度上都会对著作权人造成损害，就会模糊“合理使用”与侵权行为的分野。那么，如何确定这种影响的边际呢？其关键，在于判断“替代作用”。换言之，如果引用他人作品的结果是替代了原作品而不是创造了新作品或新产品，就不是合理使用。[7]所谓“替代作用”是指，因为引用他人作品，导致对他人作品形成市场竞争，最终导致他人作品的市场销售量下降和利润减少。例如，引用他人已经发表的小诗撰写诗评，虽然在数量上是全文引用，但只要形成的评论性文字与原诗作之间没有事实上的竞争关系，也可以构成适当引用。[8]又如，教材辅导书采用与教科书相同的目录安排也不构成著作权侵权，因为同样不存在实质的竞争关系：很难想象有人不买教材而只买教材辅导用书。
那么，涉案海报会和原告作品本身形成竞争关系吗？答案是否定的。二审法院在此给出了有力的分析，“葫芦娃”、“黑猫警长”是八十年代代表性少儿动画形象，而如今以美术作品单纯的欣赏性使用作为正常使用的情况并不多，因此，“相关公众对该作品的使用需求通常情况下不太可能通过观赏涉案电影海报就能满足，从而放弃对原有作品的选择使用”。
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