玩游戏=不务正业，似乎这个概念一直以来都是上一辈人的共识，而90后和零零后这一代却用坚持不懈的努力证明，游戏也可以成为一份荣誉、成就一番事业，玩游戏可以有一个新的名字叫作“电竞”，不仅如此，电竞还可以被国家体育总局列为体育项目，成为正规的职业。2018年11月3日IG的夺冠央视连夜报道，更是称“看到中国电竞的希望”，而前不久在S11全球总决赛中，中国战队EDG以3:2击败DK再次赢得S11总冠军，直播现场外更是朋友圈刷屏，某音刷屏，迅速占据各大热搜榜。

而除了电竞直播外，不少主播也将自己日常玩游戏的视频剪辑后发布到短视频平台或者干脆就做起了游戏直播，边玩游戏边直播，像“旭旭宝宝”、“张大仙”、“一条小团团”都是当红的游戏主播，而他们的薪水和收益也是吸引无数人加入到游戏直播行业中的动力。那么对于未经许可直播游戏的行为，是否侵权著作权？ 由于相关法规本身的缺失与漏洞而往往难以直接适用《著作权法》，今天就以“梦幻西游”直播案判决为背景，对相关法律侵权问题进行分析。

#“梦幻西游”直播案件详情说明#

    网易公司主张其享有“梦幻西游”网络游戏的著作权，其以华多公司擅自在其经营的YY、虎牙直播平台上开设直播专区、组织主播人员直播上述网络游戏，构成侵害著作权及不正当竞争为由诉至法院，请求判令华多公司停止侵权、赔礼道歉和赔偿网易公司1亿元等。

    法院认为，涉案游戏连续动态画面属于文学、艺术领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果，符合类电作品实质特征，可归入类电作品范畴。从作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素综合考虑，被诉游戏直播行为基于商业营利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，实质上不合理地损害游戏著作权人合法利益，不能认定为合理使用行为。在通过华多公司关联方披露的财务数据估算数额、合理认定涉案游戏因素对于被诉游戏直播平台获利的价值贡献的基础上，综合考虑涉案游戏类型和知名度、侵权行为性质和情节、与涉案游戏直播相关的授权许可市场情况、涉案游戏因素对于游戏直播平台获利的贡献程度、权利人维权费用，酌情判定华多公司赔偿网易公司2000万元。

#未经授权直播，侵犯何种著作权？#

    在本案中，法院将涉案的游戏作品归类为“类电作品”，又因本案系直播行为引发的诉讼，法院将可能关联的权利限定在了放映权、广播权与信息网络传播权三项权利中并辨析。


首先，放映权系通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现类电作品，即便可以将网络直播类推为类似放映机的技术设备，由于对游戏的直播行为并非对游戏进行固定或机械地操作，故并非对类电作品的“再现”行为。

其次，通过信息网络实时直播的行为不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播，即不属于广播权调整的范围。

最后，本案虽然是通过信息网络传播作品，但由于直播的实时性，不符合“使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”的规定，亦不属于信息网络传播权的调整范围。需要注意的是，由于越来越多平台提供直播的录制与保存功能，游戏主播会选择将直播内容保存并发布至平台，故经保存发布的直播内容视频已不具备直播的实时性，故可以纳入信息网络传播权的调整范围内。


    最终法院认为，游戏直播行为不属于现行著作权法列举的“有名”之权利，可归入“应当由著作权人享有的其他权利”，故未经授权的直播行为亦可归入“其他侵犯著作权的行为”。




#游戏直播行为，是否构成“合理使用”？#

    对于合理使用的认定问题，通常采用的是“四要素说”（即使用目的与性质、版权作平的性质、使用部分的质量与版权作品整体的关系以及使用行为对版权作品潜在市场或价值所产生的影响）与三步检验法（即是否为非营利性目的使用、合理使用不得与作品的正常利用相冲突、不得损害著作权人的合法权益）。而游戏直播行为亦不属于我国《著作权法》第22条明文规定的任何一种权利限制情形。故本案不可避免地需要通过四要素说或者三部检验法判断游戏直播行为是否构成合理使用。本案中法院采取“四要素”说，对直播行为的四方面要素进行了逐一分析：

（1）直播行为的性质和目的：由于本案中华多公司通过直播获利毫无疑问系商业行为，直播人员参与直播并对所获利益进行分配亦是通过直播营利的行为，不论按四要素说还是三部检验法，都无法通过“非营利目的使用”这一关。

（2）被直播游戏的整体画面性质：法院认为涉案游戏整体画面构成类电作品，其独创性主要体现在作者对于各种视听元素的取舍、选择、安排、设计，以及借助游戏整体画面呈现的故事情节的特定逻辑编排，作品独创性程度较高，应获得较强保护。而对涉案游戏的直播行为直接对涉案游戏整体画面进行使用，而未添加、融合新的独创性表达，认定该行为构成合理使用应谨慎。笔者认为，本案中的《梦幻西游》游戏作为回合制游戏，且人物设计与剧情等自由度较低，其融入游玩者的思想并进行独创性表达的余地本身有限，故法院认定直播行为应谨慎适用合理行为尚属合理，但如果是类似于《我的世界》或《幻塔》等在人物设计、剧情自由度较高的游戏中，游玩者可以在人物形象、剧情等各方面融入自身的独创思想与表达，则应当倾向于认定合理使用。

（3）被直播部分的数量和质量：法院认为，对于主要关注游戏主播的游戏技巧、解说风格甚至外表因素的观众来说，游戏画面本身可能不是其关注重点。但是对于主要为游戏本身特点所吸引并希望在游戏直播画面中获得游戏体验的观众来说，其对游戏主播的选择则是其次。被直播的游戏整体画面的存在并不以直播观众的关注度为转移，不管直播观众的关注度在何处，游戏整体画面在游戏直播中均起到了基础性作用，没有游戏画面，就没有对游戏画面的直播，从被使用作品内容的比例来看，被诉游戏直播行为难谓合理。

（4）游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响：法院认为，著作权法重大价值之一在于保障权利人能够从对作品或相关客体的利用中获得经济利益，从而鼓励作品的创作与传播。当前或近期能够合理产生相当经济利益的作品使用新方式，一般应属著作权人专有权利的控制范围。网易公司通过《最终用户使用许可协议》等声明保留与游戏直播相关的权利，还建立了直播平台逐步扩展游戏直播市场，表明网易公司作为游戏著作权人将游戏直播市场视为潜在市场，有随着技术和市场发展进一步拓宽作品盈利方式的合理期待。


    一般而言，合理使用行为应该排除在著作权人的现有市场和潜在市场之外，或者局限在某些对于著作权人来说无法形成相当经济利益的市场领域。而游戏直播产生了大量经济利益，这对游戏著作权人来说并非可有可无的市场领域。未经许可的游戏直播无疑将挤占游戏著作权人在涉案游戏潜在市场的份额空间，影响其在潜在市场中获得经济利益。笔者认为，直播行为对游戏潜在市场和价值的影响除了直播获得的收益外，还可以包括观众因观看游戏直播知晓游戏故事情节而选择不游玩游戏所带来的损失，尤其是偏向剧情且文本量较多的游戏，这些游戏往往通过观看游戏视频或直播就可以获得所有的游戏体验。




#游戏直播著作权侵权责任的承担#

    本案中，被告华多公司上诉认为，其作为游戏直播平台运营者，主要提供技术支持，并不直接提供内容，最多承担监管不力帮助侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络环境中的内容提供行为和技术服务提供行为是不同性质的行为，适用不同的法律规则。处理网络环境下侵害著作权纠纷，应当区分被诉行为是提供内容的行为，还是提供技术服务的行为，提供者之间是否存在分工合作、共同侵权等情况。未经许可单独或者以分工合作方式共同提供作品的行为，属于直接侵权行为。除被告能证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务外，各方存在合作合意，在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认为具有共同提供作品的主观意思联络，应认定为直接侵权行为。

    本案中，华多公司未经网易公司许可，在其经营的直播平台开设直播窗口和专区，提供直播工具，组织主播人员对《梦幻西游》和《梦幻西游2》的游戏内容进行直播，进行直播节目预告，对主播人员进行排行、点评、推荐，制定主播人员利益分成体系，并直接从直播中抽成获利。华多公司并非仅提供具有录屏功能的直播软件的技术提供者，而是利用其网络平台和网络服务侵害网易公司涉案游戏著作权的直接侵权人，依法应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。基于权利人对权利的自主处分，网易公司在本案中请求判令华多公司承担侵权责任的主张于法有据。

    在本案中，原告网易公司选择仅起诉平台运营者华多公司，二审法院认定一审法院在认定华多公司获利数额时扣除游戏主播分成部分的计算方式错误。可以看出，根据二审法院的观点，直播平台与直播人员间如有合作或利益分配合意的，可以认为直播行为是平台与直播人员共同实施的直接侵权行为，应当承担连带责任。而平台或直播人员一方如果承担了全部责任，可以根据签订时的利润分配比例向另一方追偿。

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