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知夫子研究院干货生产者
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    专利查新文献检索流程介绍
    • 来源:
    • 2018-12-27
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    • (4319)
    摘要:现有技术(也称为已有技术、在先技术)是指查新项目申请日(有优先权的,指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态,公众从中能得知实质性技术内容。但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。实际上,专利查新主要就是找出现有技术中的国内外出版物上公开发表的文献。

    检索相关文献
    检索是指从文献资料、网络信息等信息集合中查找到与查新项目技术主题最接近的信息或资料的过程。


    1  分析检索目标
    专利检索目标在于找出与查新项目技术主题密切相关的现有技术中的对比文献,或者找出抵触申请文献和防止重复授权的文献。


    (1)现有技术(Prior art)文献
    现有技术(也称为已有技术、在先技术)是指查新项目申请日(有优先权的,指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态,公众从中能得知实质性技术内容。但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。实际上,专利查新主要就是找出现有技术中的国内外出版物上公开发表的文献。


    所谓出版物公开就是说某种技术已经在出版物上刊载。出版物是指通过印刷或者其他机械、化学方法大量复制并向社会公开发行的信息载体。就载体形式而言,它不仅包括各种印刷、打印或手抄的纸件,而且还包括其他各种以光、电、磁或照相等方式制成的有形载体,如磁带、磁盘、光盘、缩微胶片或平片等,还可以是以其他形式存在的资料,例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。就内容而言,出版物包括专利文献、科技刊物、科技著作、学术论文、专业文献、技术手册、教材、技术专题报告、产品样本乃至产品广告等。专利查新时要对这些出版物进行全面检索,只有那些在已有出版物中检索不到的技术才有可能被认为具有新颖性。


    出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。出版物的印刷日视为公开日,有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的,以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。


    处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态,不仅包括受保密规定或协议约束的情形,还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形,即默契保密的情形。然而,如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密,导致技术内容公开,使公众能够得知这些技术,这些技术也就构成了现有技术的一部分。印有“内部资料”,“内部发行”等字样的出版物,确系在特定范围内发行并要求保密的,不属于公开出版物。


    (2)抵触申请文献
    根据专利法第二十二条第二款的规定,在发明或者实用新型新颖性的判断中,由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便,在判断新颖性时,将这种损害新颖性的专利申请,称为抵触申请。抵触申请还包括申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。


    专利查新确定是否存在抵触申请,不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书,而且要查阅其说明书(包括附图),应当以其全文内容为准。注意抵触申请仅指在申请日以前提出的,不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。


    (3)防止重复授权的文献
    第三次修改的中华人民共和国专利法于2009 年 10月1日起施行。禁止重复授权原则是此次修改的专利法中新增加的内容。专利权是一种具有强烈排他性的无形财产权,垄断性、独占性的特征决定了对于同样发明创造专利的授予必须保证只允许一项有效的专利权存在,这也正是专利法禁止重复授权原则的法理基础。对于同样的发明创造,无论是同一人还是不同人分别提出两件以上专利申请,即使在符合授予专利权条件的情况下,也不能授予两项以上专利权,否则这些专利权之间就会发生冲突。这就是“禁止重复授权原则”。“同样的发明创造只能被授予一项专利权”理解为“不同时存在两项以上的有效专利权”,即采用“有效专利权唯一性”标准。


    专利查新要找出防止重复授权的文献。对于重复授权的判断,《专利审查指南》第二部分第三章的6.1节规定:“判断时,如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同,应当认为它们是同样的发明创造。找到重复授权的文献后一般根据不同的情形做不同的处理。同一申请人同一天就同样的发明创造提出专利申请,应当就这两件申请分别通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的,相应的申请被视为撤回。

     

    对于同一申请人同日(仅指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利的,在先获得的实用新型专利权尚未终止,并且申请人在申请时分别做出说明的,除通过修改发明专利申请外,还可以通过放弃实用新型专利权避免重复授权。不同申请人同一天就同样的发明创造提出专利申请,应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。申请人期满不答复的,其申请被视为撤回;协商不成,两件申请均予以驳回。同一申请人先后就同样的发明创造提出专利申请以及不同申请人先后就同样的发明创造提出专利申请,由于新修改的专利法扩展了抵触申请的范围,使之包括了同一申请人提交的在先申请,因此申请日不同时根据先 申请原则,申请人在后提交的申请会因缺乏新颖性而不能获得授权。


    2  选择检索范围


    针对查新项目的技术主题,确定合理的文献检索范围,包括检索的专业范围、地域范围和时间范围。专业范围:不同专业的项目必须检索专业的核心数据库,如化工专业必须查《化工文摘CA》,医学专业必须查《医学文摘 MEDLINE》,金属冶炼应该查《金属文摘》等。地域范围是全世界。下面对检索的文献范围和时间范围作进一步阐述。


    (1)文献范围
    专利查新要检索的最低文献范围
      由于专利申请量远远超过审查检索能力,世界知识产权组织(WIPO)专利合作条约(PCT)实施细则制定了专利审查必须检索的最低文献量的规定。目前必须检索的专利文献是指1920 年以来美国、英国、法国、德国、瑞士、日本、中国、韩国、俄联邦(包括前苏联)、欧洲专利局和专利合作条约组织官方出版的专利文献;必需检索的非专利文献时有调整,由国际局公布文献清单。一般是上述国家和专利组织的100多种科技期刊。根据最新的WPO世界知识产权信息和文献手册报道,145种期刊被列人PCT检索的最低非专利文献量范围。2012 年7月1日起中国专利文献纳入PCT最低文献量,标志着我国专利文献事业进入了一个新阶段,将有利于各国专利审查员检索到更完整的现有技术文献,提高PCT检索的效率和质量,推动中国专利文献走向世界。目前,许多专利审查机构采用最低文献量规定。我国还规定中国专利的审查还应当检索中国期刊文献。


    专利查新尽可能检索的最大文献范围  在时间、资源允许的条件下,专利查新应最大限度地扩大检索范围,以保证查全率。专利数据库是可以利用的主要文献检索资源。一般优先选用各国政府知识产权局网站、国际或地区间专利合作组织网站提供的公益性专利数据库资源,包括中国专利、美国专利、日本专利、欧洲专利等进行操作。在有条件的惰况下,可考虑选择数据含量大、检索功能强的商业性专利数据库,如英国Derwent 公司的世界专利索引(简称WPI)。非专利文献数据库是可以利用的另一大类主要文献检索资源。国内可选择万方数据股份公司、清华同方知网技术有限公司或重庆维普资讯公司提供的数据库系统,这些数据库收录了期刊全文、学位论文、会议论文、科技成果、新产品等多种信息,涵盖面非常广泛,基本上能够满足对国内非专利文献的资源要求。国外非专利文献可以利用著名检索系统Dialog中411文档,进行相关文献的预检索,从中挑选出相关文献分布较多的数据库作为正式检索的数据库范围。有关数据库的选择,包括具体数据量、年限、网址。


    互联网资源已成为专利查新重要的检索范围  互联网作为一种通讯媒介,既可以检索专利数据库,也可以检索非专利数据库。这里所说的专利查新互联网资源主要指网页信息。通常可以利用网络上检索功能强大的搜索引擎,如谷歌( Google)、百度(Baidu)、雅虎( Yahoo)等进行检索,从而在更广泛的范围内更全面地获得关于发明申请的公开信息,以此对专利检索中可能存在的某些不足进行补救。面对互联网上的海量信息,在进行新颖性审查时,已经有国家通过立法将其纳入了现有技术检索的视野。《日本专利法》中明确规定了互联网信息可以构成现有技术。美国将互联网公开的相关内容规定在专利商标局( USPTO)的《专利审查程序手册》(MPEP)中,其规定:互联网公开如果可为相关文献所属领域的人员获得,则可以认为属于美国专利法意义下的“印刷出版物”。此外,USPTO还发布了《互联网使用政策》,为审查员出于专利审查目的的互联网检索与引证操作提供引导性意见。美国专利和商标局在专利检索模板上明确把GOOGLE和YAHOO搜索引擎囊括在其中。


    对于技术方案新颖性的判定,任何人发表的信息,只要和查新项目相同或实质相同并且确认为现有技术,都可以作为否定项目新颖性的依据。利用互联网信息判定时,需要采取必要的措施:①对于互联网上的文章或信息没有注明发表日期、并且难以通过其他途径确定其发表日期的,这时应当以检索日作为时间依据;②对于检索到的对比文献注明转载于其他刊物,应当追溯原始文献加以确认;③互联网上的文献随时可能变化,要注意及时打印、保存对比文献,必要时还得进行公证。


    (2)时间范围
    理论上检索时间应该是申请日或优先权日之前所有国内外文献。但实际操作中不可能把先前的文献全部穷尽地查一遍,只是时间起点尽量早一点。专利合作条约( PCT)实施细则提出了专利检索最低文献量的时间起点:即 1920 年以来美国、英国、法国、德国、瑞士、日本、中国、韩国、俄联邦(包括前苏联)以及欧洲专利局和世界知识产权组织出版的专利文献;近5 年的100多种期刊。


    判定查新项目新颖性,还要确认它有无抵触申请,因此需要检索申请日或优先权日之后的中国专利文献。注意可能出现的构成抵触申请的两种时间界限。
    任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中,将使该发明的专利申请丧失新颖性。考虑到通常发明公开18个月的延期,这种抵触申请理论上要求专利查新的检索讫止时间从“申请日”延长至18个月后,实际上还可以延至24个月后,以避免由于专利申请公开流程、发行过程的时间差而遗漏抵触申请。


    任何单位或者个人在该发明申请日之前向PCT国际受理局提交的,并且在该发明申请的申请日后(含申请日)进入中国国家阶段并公布的相同内容的国际专利申请,将使该发明的专利申请丧失新颖性。考虑到通常通过PCT途径进入国内阶段最晚需要30个月,专利查新时注意将检索讫止时间从该发明的“申请日”延长至30个月后,最好能延长至36个月后,以避免PCT专利自国际阶段转入国家阶段的运作流程和国内阶段的公开流程、发行过程等时间延滞而遗漏抵触申请。


    3  实施具体检索


    找对比文献的目标应当是分阶段实施的,通常分三步:①寻找相同内容的发明创造的文献;②寻找其他否定新颖性的文献;③寻找否定创造性的文献。


    (1)寻找相同内容的发明创造的文献
    如果查新项目与对比文献所公开的技术内容完全相同,或者仅仅是简单的文字变换,则认为两者相同。这里相同内容的发明创造的文献包括三种情况:①同样的发明或实用新型,即对比文献属专利文献,其权利要求保护的技术方案与查新项目相同;②不是同样的发明或实用新型但相同内容的文献,即对比文献的技术方案虽与查新项目相同,但对比文献属非专利文献,或者虽是专利文献,但其技术方案不属于权利要求的保护范围;③对比文献的技术方案是查新项目更为具体的技术方案,其特征覆盖查新项目所有特征。寻找相同内容的发明创造的文献,首先应当在技术主题所属的技术领域中寻找,其次可以用表征查新项目所有技术特征的检索式查找。例如,查新项目的权利要求是特征A、B和C组合的,应当对A+B+C的技术方案进行检索。同时,所有的概念词应当表达成实际的检索词。


    (2)寻找其他否定新颖性的文献
    如果没有找到相同内容的发明创造的文献,就应该针对各个特征寻找下位概念词构建实际表达式进行检索。如金属特征可以用铜、铝、铁等进行检索。
    查新项目权利要求通常有两种概括的方式,不同概括方式的检索方法不相同。


    对于用上位概念概括的特征,例如用“气体激光器”概括氦氖激光器、氩离子激光器、一氧化碳激光器、二氧化碳激光器等,应当对其本身及其所包含的下位概念进行检索。意即,用“或”将上位概念“气体激光器”和下位概念氦氖激光器、氩离子激光器、一氧化碳激光器、二氧化碳激光器等组配起来检索。检索到任一个下位概念特征,都可以否定上位概念概括的特征的新颖性。


    对于用并列选择法概括的特征,即用“或者”或“和”并列几个必择其一的具体特征,例如“特征A、B、C或者D”以及“由 A、B、C和D组成的物质组中选择的一种物质”等,当采用并列选择法概括时,被并列选择概括的具体内容应当是等效的,不得将上位概念概括的内容用“或者”与其下位概念并列。对于这种概括方式,应当对并列选择概括的具体特征分别进行检索。意即,用“或”将特征A、B、C或者D组配起来检索。检索到任一个下位概念特征只能否定该下位概念特征的新颖性。


    (3)寻找否定创造性的文献
    确认查新项目具有新颖性,还要判断其是否具有创造性。具体检索方法有:①用上位概念的词组配检索;②用较少特征的检索式检索;③对相近主题领域检索;④针对等同特征进行扩展检索;⑤采用近义词检索。


    用上位概念的词组配检索,如:铜、铝或铁的特征可以用上位的金属特征进行检索。
    用较少特征的检索式检索,如:权利要求是特征A、B和C的组合,应当首先对A+B+C的技术方案进行检索,如果未查找到可评述其新颖性、创造性的对比文献,则应当对A+B、B+C、A+C的分组组合以及A、B和C 单个特征进行检索。


    对相近主题领域检索,是指在专利查新主题所属的技术领域中没有找到密切相关文献的情况下,应当把检索扩展到功能类似的技术领域。功能类似的技术领域是根据查新文件中揭示出的主题所必须具备的本质功能或者用途来确定,而不是只根据查新文件的主题名称或者明确指出的特定功能来确定。例如,茶叶搅拌机和混凝土搅拌机属于功能类似的技术,因为搅拌是两者都必须具备的本质功能;同理,切砖机和切饼干机也是功能类似的技术。因此很可能具有查新项目的独立权利要求中限定的结构特征。也就是说,进行扩展检索时,对于可能包含有与查新项目技术主题的全部或者部分特征相关的内容的文献都应当检索。


    针对等同特征进行扩展检索。在专利性检索中需要考虑的等同特征的常见方式包括相对于查新项目的方案中的某技术特征在结构、位置关系、材料、工艺过程等方面进行简单替换,且最终能够实现基本相同的功能和基本相同的效果的特征。就专利文献本身而言,实施例部分通常会给出多个变形实施例,这在客观上也有利于进行这类扩展检索。等同特征扩展检索主要是为了防止遗漏通过已知手段的等效替代即可得到查新项目技术方案的现有技术。


    4  评价检索结果


    检索初步实施后,应当对检索结果的有效性初步评价:发现密切相关文献可确定本次检索有效;仅发现一般相关文献可确定本次检索部分有效,需进一步优化检索策略确认是否真的不存在密切相关文献;未发现相关文献多数可确定本次检索无效,需重新梳理检索过程。对于后两种情况,可以分别从关键词途径和分类途径检索,然后对检索结果互相验证。


    5  获取对比文献


    对比文献是指为判断查新项目新颖性或创造性等所引用的相关文献,包括专利文献和非专利文献。引用的对比文献可以是一份,也可以是数份;所引用的内容可以是每份对比文献的全部内容,也可以是其中的部分内容。找到的文献如果可用来否定查新项目的新颖性或创造性,则称为密切相关文献;找到的文献如果与查新项目的部分特征相同,则称为一般相关文献。对于密切相关文献原则上都应调取,而一般相关文献可能数量比较多,应从不同的分侧面各选1~3篇为宜。


    从以下几个角度可以确定最合适的对比文献:①一篇能破坏新颖性或创造性的文献;②不能破坏新颖性或创造性,但是相同技术特征数目最多的文献;③与实施例最接近的文献;④容易与其他文献结合否定创造性的文献。


    保存所有对比文献的相关信息,数据输出格式应全面、规范。一般文献的输出字段应包括有题名、作者、机构、关键词、出处(年卷期页)、摘要;专利文献输出字段应包括专利申请号、公开号或公告号、专利权人、发明人、专利申请日、公开日或公告日、国际专利分类号、专利摘要;网络新闻或技术报道输出字段应包括网页题目、公司或作者、报道日期、网址或其他出处、内容摘要等。


    引用对比文献判断查新项目的新颖性和创造性时,应当以对比文献公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文献中的内容,而且包括对于所属技术领域的技术人员来说,隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是,不得随意将对比文献的内容扩大或缩小。另外,对比文献中包括附图的,也可以引用附图。引用附图时必须注意,只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容;由附图中推测的内容,或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系,不应当作为已公开的内容。


    6  停止检索


    理论上说,任何完善的检索都应当是既全面又彻底的检索。但是,用于检索的时间、精力和成本与预期可能获得的结果要相称,因此从合理性角度考虑,检索要有一定的限度,要随时根据已经检索出的对比文献的数量和质量决定是否应当停止检索。检索过程中,出现下列情况之一时可以停止检索:


    ①找到一份与查新项目的技术主题密切相关的对比文献,并且认为它清楚地公开了查新项目的全部主题的全部技术特征,或者由它所公开的内容使所属技术领域的技术人员能够得出权利要求书中的全部技术方案,即该对比文献单独影响申请的全部主题的新颖性或创造性,构成查新报告中的X类文件或E类文件。
    ②找到两份或者多份与查新项目技术主题密切相关的对比文献,所属技术领域的技术人员能够容易地把它们结合起来,得出权利要求书中的全部技术方案,即这些对比文献结合起来影响查新项目全部主题的创造性,构成检索报告中的Y类文件。
    ③查新员 根据其知识和工作经验,认为不可能找到密切相关的对比文献,或者认为预期的结果与需要花费的时间、精力和成本相比十分不相称,不值得继续检索。
    ④从公众提供的资料中,或者从申请人提交的外国为其申请进行检索的资料或者审查结果的资料中,发现了上述①或②所述的密切相关的对比文献(通常为检索报告中的X或Y类文件)。

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