首先，什么是商标使用？

商标的本质是保护商标所有者的商誉，商标性的使用是在商业活动中区分不同商品或服务来源的使用。商标性使用要具有真实性和指向性。也就是说，商标性使用是用户控制的使用。该使用行为可以表达该商标与特定商品或服务的关联性，并使相关公众认识到该商标是指特定商品或服务。配置商标性的使用必须至少满足三个条件。

1、在商业活动中使用商标标识
2、使用目的是说明商品或服务的来源。
3.这种使用向相关公众灌输对商品或服务来源的认识。

商标使用不包括使用标记、象征性使用或说明性使用。指示性使用是指自己的商品或服务源自他人的商品或服务。象征性使用有时意味着少量使用，其目的是为了保持商标的有效性，不包含商标所有者的商誉。技术使用是指技术商标“第一含义”的使用。商标性的使用主要考虑以下因素：善意的非突出使用，是说明还是说明商品的特点，是否标明商品或服务来源，以及使用的商标的重要性和知名度。

在互联网环境下，经常使用他人的商标作为元气标签、关键词传播或链条，如果撰写的宣传内容包含关键词(其他商标)，则关键词展示是搜索后显示的宣传内容中关键词的明确使用行为。如果只将别人的商标设置为关键字，而不包含在编写的宣传内容中，搜索后显示的宣传内容中就不会出现别人的商标，而是关键字的隐藏使用行为。一般认为关键词的明示使用行为属于商标性使用行为，关键词的隐性使用行为不属于商标性使用行为。

二、相关法律法规

美国《兰哈姆法》规定：1、商品商标的使用：(1)商标可以以多种方式用于商品、商品容器及其相关的展示和附属标签，如果商品的本质难以实现这种使用，也可以在与商品或商品销售相关的文件中使用。(2)商品被商业销售或运输。2.服务商标的使用：商标必须在销售中或服务的广告中使用或展示，这些服务必须是商业的。《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用是指在商品、商品包装或集装箱和商品交易文件中使用商标，或在广告宣传、展览和其他商业活动中使用商标来识别商品来源的行为。”

《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》规定：1、商品商标的使用、在商业活动中使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式都是商标的使用方式。除《商标法实施条例》第3条所列商标使用方式外，在视听、电子媒体、互联网等平面或立体媒体上使用商标标识，以使相关公众对商标、标有商标的商品及商品供应商有所认识，均为商标的使用。2、服务商标的使用：(1)在服务场所内外标注服务商标。(二)在服务招牌上标明服务商标。(三)用于提供服务的物品上标明服务商标；(四)在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、名片等上标明服务商标。(5)在服务提供者的财务账簿、发票、合同等商业交易书中标注服务商标。(6)利用视听、电子媒体、互联网等平面或立体媒体，让相关公众认识到这是服务商标。(七)在商业活动中使用服务商标的其他行为；3.构成商标标识正当使用的行为应具备以下要素。(1)使用是出于善意。(2)不作为自己商品的商标。(3)仅用于说明或说明自己的商品。

三、现行司法裁判观点

1.在商品照片下的文字介绍中使用他人的商标

在“新白轮”商标案中，法院主张：(2014)广东广州第20697号公证书上记载的“/New Balance新白轮旗舰店-京东商城”网站上出售的鞋子上印有“N”字的运动鞋照片下有“新白包”。新百伦在“天猫商城”开设的“新百伦官方旗舰店”的部分产品照片下面是“新巴厘/新百伦新品男性化”、“新巴利/新百伦运动鞋”。“NewBalance/新百伦男装休闲短袖t恤”、“NewBalance/新百伦女装”、“NewBalance/新百伦百伦背包男女韩版运动包”等，新百伦在“天猫商城”。其中部分产品照片下方有“New Balance/New Balance/New Balance/New Balance/New Balance/New Balance童装”字样。从新白轮在上面使用“新白轮”字样的方式来看，新白轮将“新白轮”字样用于标识和介绍。2、将自己的商标与其他商标一起使用，作为一个完整的标志。

在“乐活洛哈”商标案中，法院认为商标是商品生产经营者或服务提供商为了区分自己的商品或服务与他人而使用的标志，该商标必须具有显著和区别的功能。在判断商品的标识是否属于商标性使用时，应根据标识的具体使用方法，确认是否有识别商品或服务来源的功能。上诉人全省公司在2009年中秋月饼销售活动中生产销售的月饼分为“秋始源”、“幸福”、“星月”、“和谐”及相关“邪恶活动”等共23种风格，第一，全省公司在月饼包装上不做规格，突出了自己的“Eville”系列注册商标。第二，在与“I will Eville”和“LOHAS”一起使用的标志中，“LOHAS”和“I will Eville”融为一体，全省公司没有强调自己的商标“I will Eville”。因此，结合“I will Eville”和“LOHAS”来看徽标的实际使用情况，不能知道“LOHAS”的使用方式属于注册商标或“I will Eville”商标项目下的风格名称“LOHAS”。

3.在电视、官网、商人广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用他人的商标

在“不诚实”商标案中，法院认为，相关标志中有节目名称的属性当然不能排除将该标志用作商标的可能性，也不能否定电视节目中显示的标志的位置和风格是否固定、在使用的同时是否使用了其他标志，或者是否用作商标性的充分依据。(威廉莎士比亚，温斯顿，《商标名言》) (以英语发言)(以英语发言):判断“PISO”标识是否属于商标性使用，其作用在于使相关标识的使用能够表明相关商品/服务的来源，从而使相关公众能够区分不同商品/服务的供应商。在这种情况下，“非诚勿扰”最初是江苏电视台为区分台下多个电视节目而命名的节目名称，但在本案中，江苏电视台被起诉的“非诚勿扰”标志的使用不仅是为了概括具体电视节目内容而说明性使用，而且多次、大量地重复电视、官网、商人广告、广告等。使用方式具有持续性和一致性，其中识别在整体显示方式上更为独特。这超出了解释程序或作品内容所需的范围和通常的认识，具有区分商品/服务的功能。江苏电视台在播放FISO节目时，在同时标注"江苏卫星电视"标志的行为中，客观上没有改变"非诚勿扰"标志指示源的作用和功能，而是敦促相关公众将"非诚勿扰"标志与江苏电视下属频道"江苏卫星电视"更紧密地联系在一起。随着该节目继续进行热播及广告宣传，“非诚勿扰”标志已经比较突出。相关大众看到避难所标志后，想起了相应的电视节目及其提供者江苏电视下属的江苏电视，客观地起到了指示商品/服务来源的作用。此外，在许多广告中，江苏电视台还与“非诚勿扰”标志和“江苏卫视”招牌、“斗牛”、“韩梁”等品牌标志进行了并行宣传。根据复审审查程序提交的证据，江苏电视台就该标志的使用向华谊公司请求商标许可，这都直接反映了江苏电视台的主管。因此，江苏电视台仅以“非诚勿扰”属于节目名称，同时以标记台标记的明确来源为由，否认相关行为属于商标性使用，不能成立，本院不支持。4.在价格标签等上标记他人商标的行为属于商标性使用

在华丽的“天鹅”商标案中，法院在销售过程中，在华美商家相关产品的价格表、商品销售表和机器发票上标注了“天鹅洗衣机”。这里“洗衣机”是商品的通用名称，“天鹅”是商品的品牌。华美商家作为正式的大型百货商店，在销售相关商品时，要审查相关产品的生产者、产地、商标等信息，并在价格表、商品销售书、机器发票上正确显示产品名称、产地等信息，准确反映商品的来源。在这种情况下，华美商家没有证明自己销售的相关产品的合法来源，也没有证明相关产品是无锡天鹅公司。价格单、商品销售订单、机器发票上标注了产品名称“天鹅洗衣机”，而不是无锡天鹅生产的洗衣机，误导了消费者，误导了消费者，误以为相关产品是无锡天鹅公司，误认为华美商家的这一行为受到了侵害。

5、在商品和广告宣传中使用他人的商标。

在《商标案》中，法院认为：“标志已经被优衣库公司、优衣库我们的卖场广泛用于相关商品及相关商品的广告宣传。尤其是“”一词不是通常的文字说明，对相关消费者更为引人注目，即使是“ULTT”，也能起到指示和识别商品来源的作用。另外，由于不能否定“”标志的指示、识别功能，原审法院认定，在优衣库公司、优衣库我们店使用“”标志属于商标性使用。

6、简化企业名称的使用

在“光美”商标案中，法院主张对企业名称的使用要依法进行规制。例如，简化使用会侵犯商标专用权保护范围的情况下，不能以与企业名称的关系主张合理使用抗辩。在这种情况下，上诉人使用的“光美”、“深圳光美医疗美容”标志不是对注册企业名称的规范使用，而是本质上具有识别服务来源意义的商标性使用，即相关的被诉标志脱离深圳光美公司的企业名称，成为商业标志，实质上起到了指示服务人员的作用，因此侵犯了广州光美公司注册商标专用权。(注：、)因此，国安咨询公司对FISO LOGO使用商标性、不构成商标侵权等上诉主张不成立，本院不予支持。7.只在收据上记载他人的商标不属于商标性使用
在荣成省“天鹅”商标案中，法院根据(2013)普天信证内民字第3972号公证书，天鹅购买的脱水机实物商品的型号为T80-18，与付款收据上记载的“天鹅803脱水桶”商品信息不同。该脱水机T80-18型号显示在相关脱水机面板的左侧，型号上方的明显位置同时标有图形注册商标''和该注册商标符号。脱水桶面板右上角有横写的“脱水机”字样，“脱水机”字样下方标有“天津美丽天鹅科技有限公司”字样。此外，公证中也没有记载永盛百货卖家将相关脱水机商品介绍为天鹅公司生产的产品，误导消费者的事实。也没有记载永盛百货以价格标签等其他标记商品来源的方式误导了这款脱水机天鹅产品。在日常生活中，消费者购买商品时，主要侧重于识别商品来源的标识，如能够在商品上清晰显示商品来源的商标、生产企业、价格表上记载的产品名称，从而区分购买的商品来源。在这种情况下，相关T80-18脱水机已在明显位置标记图形注册商标和生产企业，足以说明相关脱水机商品的来源，由于该脱水机商品的商标是图形商标，客观上无法在付款凭证上标记或记载，该脱水机生产厂家的尺寸也包含天鹅字样，因此永盛百货在销售凭证上记载天鹅字样的商品信息是合理的。除非相关脱水机商品属于天鹅公司注册商标专用权侵权商品，否则永盛百货公司仅在销售该商品的支付收据上注明“天鹅803脱水桶”字样不足以误导相关T80-18脱水机商品的来源。天鹅公司不足以混淆和误认为相关T80-18脱水机产品的来源。因此，永盛百货公司出具的相关支付证明中记载了“天鹅803脱水桶”字样，不构成识别相关脱水机商品来源的商标性使用。

8、企业字体使用超过正常使用方式和法律限制。

在“venus”商标案中，法院主张唐健康和李嘉怡的经营范围包括摄影服务，特别是两者都以婚纱摄影提供相同的服务。唐健康作为合伙人，应该知道“Benus”文字是以商标及其商标的知名度注册的，但在将“Benus”文字注册为婚礼摄影部的尺寸后，在摄影部的大门门楣上只显示“Benus”文字，在二楼外墙上只显示“Benus Benus”文字，这一点都是正确的因此，唐健康在营业场所使用企业号超出了正常使用方式和法律界限，属于商标性使用。唐健康在自己经营的婚礼摄影部门使用“Benus”字样与相关注册商标的“Benus”字样相似，将相关公众对唐健康的摄影服务与相关注册商标管理人员提供的服务混淆起来，侵犯了李嘉理事对注册商标的专用权。

9.使用与他人注册商标相同或相似的标志作为商品名称或商品装饰，误导大众

在“钢笔酒”商标案中，法院裁定宴会钢笔酒公司生产和销售的相关酒类与相关3注册商标批准的商品类型属于同一商品。宴会汾酒业公司强调生产、销售的白酒包装盒、手袋、容器的明显位置，突出使用了“青汾酒”标志，其面积和重要性远远超过了其图形商标，“青汾酒”标志已经起到了识别商品来源的作用。宴会汾酒业公司声称“青汾酒”是注册商标的合理使用，一审法院认为宴会汾酒业公司合法使用的学科第217689号商标不是“青汾酒”文字商标，宴会汾酒业公司将“青汾酒”用于白酒包装、手袋和容器的突出位置。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第76条：“在同一商品或类似商品中使用与他人相同的注册商标或类似标志作为商品名称或商品装饰误导公众，是《商标法》第57条第2款规定的侵犯注册商标专用权的行为”，因此宴会汾酒业公司将“青汾酒”突出使用在产品及包装盒上的明显位置，属于商标性使用。

10、使用技术不是使用商标

在“功夫熊猫”商标案中，法院主张，梦工厂公司制作的《功夫熊猫》电影在Moresworks公司第6353409号注册商标注册之前，于2008年在中华人民共和国地区上映，从2005年开始，在新闻、报道、海报等宣传资料中继续以电影名宣传“功夫熊猫”。申请人梦工厂制作完成相关电影后，在电影、电影海报及其他宣传资料中突出使用“梦工厂”标志，表明电影制作服务来源为“梦工厂”。《功夫熊猫2》中使用“功夫熊猫”一词是前面提到的《功夫熊猫》电影的延续，而这个“功夫熊猫”

11.作为商品名称，正当使用不属于商标性使用

在“素媛”商标案中，法院认为，毕小侵权产品在古代被称为共光灯，现代人多放共光灯用于祈福，在油灯上写下祝福的愿望，象征丰年的成功、幸福年。所以现在被称为素媛灯、天灯。另一方面，从刘胜阳购买被诉侵权产品的公证证据来看，淘宝上销售的被诉侵权产品可以称为空光灯、素媛灯，刘胜阳在购买过程中也可以称侵权产品为委任灯，因此，对被诉侵权产品的“素媛灯”只能作为商品名称正当使用，而不是作为区分其他生产者、经营者的商品或服务项目使用。12、使用别人的商标作为关键词
在“xtools”商标案中，法院首先认为，我国法院在起诉侵权行为中，上诉人评论了“xtools”的使用是否属于商标意义的使用。一般来说，对于特定使用行为是否属于商标的含义，应判定相关商标对应于批准的商品或服务的相关公众为判断主体。但是，与该事件相关的侵权指控有其独特的特点。也就是说，被控侵权的页面是互联网用户通过搜索“xtools”关键词获得的，这不是百度公司主动提供的。因此，被指控侵权的互联网用户不是一般意义上的互联网用户，也不是被相关商标认可的服务的所有相关公众，而是在相关公众中进行“xtools”。因此，在被起诉的侵权行为中，判断“xtools”的使用是否属于商标使用，不应以所有与使用相关商标授权的服务相关的相关公众为判断主体，而应以实施这一搜索行为的这一部分特定互联网用户为判断主体。某些网络用户只有在事先认识到“xtools”的含义的情况下，才能使用关键字进行搜索。如果这个搜索词设置源于对相关商标的认识，那么该互联网用户在被起诉的侵权页面上查看“xtools”的使用时，通常会将其用作商标识别，在这种情况下，在被起诉的侵权页面上使用“xtools”可以视为商标意义。相反，不能得出这个结论。要根据互联网用户的什么认识来判断搜索这个关键词，需要考虑“xtools”的具体含义。“xtools”是相关商标的文字部分，但对于“xtools”是否有其他含义，上诉人要承担证明责任。上诉人未能证明“xtools”具有相关商标以外的含义，在英语中也不是固有词汇，因此，本院合理承认，互联网用户进行的该“xtools”关键字搜索是出于对相关商标的认识。在这种情况下，使用“xtools”的链接标题为“800app.com 800app.com 800app.com”的链接标题为“800app.com 800app.com 800app.com”的链接标题为“800app.com”可以看到上诉人提供的系统、计算机、软件相关服务，考虑搜索该关键字的互联网用户对“xtools”只有商标上的认识，因此本院认为上述使用已经具有代表商品或服务供应商的作用，属于商标意义上的使用。13、关键词隐含使用行为

在“金夫人”商标案中，法院认为，如果填写的宣传内容包含关键词(其他商标)，则关键词展览在搜索后呈现的宣传内容中，有学术研究中称之为关键词的明显使用行为。如果只将别人的商标设置为关键字，不包含在编写的宣传内容中，搜索后显示的宣传内容中就不会出现别人的商标，学术研究中会出现称为关键字的隐秘使用行为。本案就属于第二种情况。米兰将相关集团商标中的“金夫人”一词设置为百度推广服务的关键词，以便互联网用户搜索相关单词时设置的链接能够出现在搜索结果页面的促销链接列中。将“金夫人”字符设置为宣传链接的关键字在计算机系统内部工作，不会将该词作为商业标识直接公开在促销链接的标题、说明或网站页面上。不使大众认为是区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。

14、使用的第一个意义

在“拍卖人”商标案中，法院认为，由于“拍卖人”一词的使用和普及，“拍卖人”商标在相关拍卖人使用的app软件中作为商标的重要性大大减弱，发挥商品源功能的效果明显低于第一含义。实际上，消费者在这个应用软件中看到“竞拍者”一词，更有可能想到适用的人，而不是这个软件的用途或适用对象、商品提供者。在这种情况下，从社会公众对语言文字正常使用的角度来看，相关拍卖人使用的app软件的使用不应被认为是商标权人专有享有的，其他主体不能在该词汇的原始意义上使用。(大卫亚曼，Northern Exposure(美国电视剧)，语言)商标本身的第一个含义属于社会公共资源，商标专用权的保护仅限于商标性的使用，不应被视为扩张性的解释。否则，商标权利人可能会不当占用公共资源。考虑到该应用软件是用于“拍摄”的专用软件，目标消费者是以“拍摄”为目标的功能，还有将照片或视频上传到网络上的功能。这个软件与“拍摄”的第一个含义所指的特定群体自然紧密相连，因此“拍摄”一词在这个软件中起了作用。新浪在专业服务竞拍者的软件中使用“竞拍者”一词是直接借用这个词的第一个含义的，这种使用方式应被视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。

15、简易电视节目名称不属于商标使用。
“如果是爱情”商标案中，法院主张，湖北广电在“如果是爱情”电视节目中播放广告时，电视屏幕上出现了“如果是爱情”字样，但这篇文章只显示电视节目名称，而不是广告的来源。广播观众不认为播出的广告是以“如果爱”命名的公司或相关公司制作的，也不认为这篇文章的作用是指出广告内容的来源。根据电视节目内容和收看电视节目的惯例，观众可以清楚地看到，“如果爱”只是电视台在播放的一家电视台的名字，广播广告内容与电视台无关。因此，“爱”字符的使用不能发挥代表广告来源的功能，与广告服务的标识来源或来源的关联性不属于商标使用。

四、实质性思考

商标的使用是指为了营销目的，在商品、服务或相关对象上使用商标，或使用平面图像、数字音频、电子媒体或其他媒体，使相关消费者能够识别为商标。商标的使用是否用于商业活动，对相关公众具有区分商品或服务来源的作用，可以分为商标性使用和非商标性使用。商标性使用应当在实际使用意图和实际使用意图的指导下具备实际使用，而不是商标性使用在商标侵权案件中被告提出的抗辩理由。
非商标使用防御要点：
1.“销售商品或服务时对消费者不可见”的抗辩，如被控侵权的产品包含在不透明包装内，关键词的隐秘使用行为等。
2.抗辩为“第一意义的使用”。例如，相关商标的重要性较弱，发挥商品源功能的效果明显低于第一意义上的指称作用。
3.抗辩为“使用普通名称”。例如，用商品名称正当使用，而不是区分不同生产者、经营者的商品或服务项目的象征。
4.抗辩为“说明性使用”。例如概述商品或服务，而不是区分商品或服务的来源。
5.改为“使用简单的电视节目名称或产品型号”。例如，该使用不能发挥表示广告来源的功能，与广告服务没有建立徽标来源或表示来源的关联。
6.抗辩为“使用企业名称规范”。例如，这种使用是正当使用，而不是区分商品或服务的来源。


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